El Derecho Internacional Humanitario a prueba de bombas y masacres

Queda claro, que un asedio completo como el que se produce en la Franja de Gaza “no se ajusta al Derecho Internacional”, así de tajante se manifestaba el presidente del Consejo Europeo, Charles Michel (1975-47 años), tras la reunión de los Jefes de Estado de la Unión Europea (UE) para enmendar las escabrosidades sobre su posicionamiento en la guerra entre Israel y Hamás.

Y es que, la reunión extraordinaria se hacía imprescindible para facilitar a los líderes de la UE la ocasión de construir “unidad y coherencia” sobre la crisis, pero, sobre todo, para reafirmar su apoyo al derecho de Israel a defender su territorio soberano, siguiendo los límites del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Si bien, al ser consultado sobre si algunos contemplaban que algunas de las operaciones de Israel desde que lanzó su ofensiva quebrantaban el Derecho Internacional, Michel no titubeó en señalar contundente: “Un asedio total, cuando se cortan infraestructuras básicas, cuando se corta el acceso al agua, cuando se corta la electricidad, cuando no se permite la entrada de alimentos: esto no se ajusta al Derecho Internacional".

Con lo cual, a la hora de abordar la exposición del DIH surgen ciertas interrogaciones que demandan de un mínimo esclarecimiento. La primera es la materia de las relaciones que existen entre esa configuración propia de reglas internacionales y el resto del derecho por el que se encauzan los vínculos en la Comunidad Internacional. Comúnmente se opina que el DIH es una especie de derecho aparte. Es decir, que se halla al margen del Derecho Internacional Público (DIP), y aún más, independiente de las ramas técnicas de dicho derecho.

No obstante, este convencimiento atribuible a cierta apatía por el DIH no posee fundamentos en la historia del DIP. El desenvolvimiento del Derecho Internacional moderno hace que este asunto sea redundante, ya que este derecho en la adaptación clásica, al menos hasta el año 1945, delimita en el conjunto de sus reglas dos grandes contornos prácticamente de la misma trascendencia. El primero, abarca las fórmulas por las que se administraban las relaciones entre Estados en circunstancias de paz; el segundo, las que orientan los engranajes en caso de conflicto armado.

De manera, que tanto el derecho de la paz como el derecho de la guerra conformaban la totalidad del DIP. Hay que tener presente que el Estado soberano tenía derecho a acogerse a la fuerza en sus nexos con otros Estados. Conjuntamente, acudir a la fuerza era la particularidad suprema de su soberanía, o la fórmula más íntegra de la calidad de Estado.

Como el hecho de acudir a la fuerza estaba comprendido en el derecho y los engranajes de conflicto armado entre miembros de la Comunidad Internacional eran tanto o más habituales que en la actualidad, y dado que los aspectos pacíficos entre Estados estaban menos avanzados en muchos recintos de la gestión internacional, ya que el Estado no contraía todavía las ocupaciones que en nuestros días debe adquirir, puede advertirse que el derecho de la guerra ostentaba una magnitud, por lo menos, tan cuantiosa como el derecho de la paz, si contemplamos el calibre total de las reglas del derecho internacional, sean de procedencia consuetudinaria o de origen convencional.

“La ayuda a la población civil no puede convertirse en un arma arrojadiza de guerra, como tampoco en un medio de negociación y proporcionar su acceso lo antes posible es de obligado cumplimiento”

Luego, las tentativas por doblegar el relato internacional del conflicto armado al régimen del derecho surgen en los comienzos del DIP. La diferenciación entre la guerra justa y la que no lo era, construida sobre todo en comedimientos filosóficos e ideológicos, se desentrañaría en seguida en derecho, como el desarrollo de las reglas de juego de la primera, con la intención al menos de exceptuar de la relaciones internacionales a la segunda.

El encargo que ejerce el derecho de la guerra en el desarrollo del DIP se remonta en los comienzos de este derecho, ya que los primeros acercamientos entre grupos sociales y comunidades preestatales eran, sobre todo, contactos de conflicto. En este escenario aparecieron las máximas principales consuetudinarias.

Sin entrar de lleno en la nebulosa de los elementos sociológicos, económicos e ideológicos del DIP, cabe subrayar que las pautas consuetudinarias del derecho de la guerra que surgieron al comienzo de las relaciones entre comunidades, muestran un espacio semejante y similares propósitos. Este despuntar instintivo de las diversas civilizaciones es un hecho significativo, porque es la demostración de que la necesidad de la existencia de normas en el caso de un conflicto armado, se hacía notar de igual modo en culturas diferentes.

Aunque suele reconocerse el año 1864 como el momento del DIH, es incuestionable que las disposiciones de ese derecho ya concurrían con anterioridad a nivel consuetudinario. Según las fuentes consultadas para conocer de primerísima mano el derecho internacional, éste ya constaba hacia el año 1.000 a. C., además de reglas sobre los usos y medios para manejar hostilidades. Tanto por un lado como por otro, vías encaminadas a la protección de categorías de víctimas de los conflictos armados. Aun perteneciendo al derecho consuetudinario, conviene aludir la cantidad de tratados internacionales bilaterales y multilaterales que encierran las normas de este tipo. Me refiero a los tratados de paz, o los acuerdos internacionales de capitulaciones, las rendiciones y acuerdos puntuales de cese de hostilidades, como los tratados de armisticio.

El derecho humanitario como parte del derecho internacional de la guerra, obtuvo tipologías más concretas cuando comenzó a englobar principios que se aplican al régimen general de la protección de las víctimas de conflictos armados. De este modo, la Comunidad Internacional se sentía dispuesta para establecer, aunque aún de manera incipiente, un régimen de protección de las víctimas de guerra.

El Convenio de 1864 es desde la vertiente del derecho internacional, el pleno consentimiento de la protección de derecho internacional a toda una clasificación de víctimas. Constituye la especificación de la soberanía del Estado en la administración de los antagonismos con respecto a los sujetos que estén involucrados.

En ambos casos se trata de medidas de protección, de las cuales la primera es la obligación que tienen los Estados en guerra de tomar decisiones para con las víctimas del conflicto armado, mientras que la segunda es una especificación del DIP a la soberanía incondicional. Es decir, mirando única y exclusivamente al individuo.

En paralelo al impulso de la ayuda de las víctimas de conflictos armados, los Estados estimaron indispensable poner límites de derecho a los hábitos y medios de combate. La guerra, vislumbrada aún como una condición apremiante y circunstancial, no debía causar más aflicciones ni destrucciones que las precisas para el desempeño de su encomienda dentro de las coyunturas dadas.

En otras palabras, cualquier medio y método direccionado a propagarla más allá de sus intenciones y produciendo sufrimientos infructuosos, fueron suprimidos por la Comunidad Internacional y proclamados ilegítimos desde el DIP. El principio de la guerra lícita que emplearía únicamente métodos y medios aprobados por el derecho, se había reforzado en el terreno de las codificaciones que tuvieron lugar en 1899 y 1907 en La Haya con el título de Convenios de La Haya.

A partir del Convenio de Ginebra (1864), la Declaración de San Petersburgo (1868) y los Convenios de La Haya, el derecho de la guerra se sitúa en el estadio del derecho internacional convencional hacia planos modulados. O séase, la defensa de las víctimas de conflictos armados y la limitación de los medios y métodos de combate. Ambos cuerpos son consabidos como Derecho de Ginebra y Derecho de La Haya, y su conjunto conforma lo que se ha denominado ‘jus in bello’, o la parte del derecho de la guerra por la que se determina la conducta del Estado en caso de conflicto armado.

Sin embargo, los trechos en que esta propuesta hacia el desarrollo internacional ya se había emprendido, el derecho de la guerra abarcaba igualmente otro cuerpo de normas cuya aspiración se sustentaba en regimentar el derecho a la guerra que todavía asumía el Estado soberano.

Esta regulación de la guerra lícita, se especificaba en los procedimientos para acogerse a la fuerza y tenía como fin descartar de la esfera de las relaciones internacionales la apelación inmoderada de la guerra, con la determinación de empequeñecer su asiduidad como medio para enderezar las modificaciones. Este cuerpo de normas conocido como derecho a la guerra, consumaba el conjunto del derecho de la guerra como bifurcación del DIP.

Sin ahondar más en la historia del derecho a la guerra, hoy día esta parte del DIP prácticamente se ha esfumado. De hecho, con la exclusión de acogerse a la fuerza refrendada concluyentemente en la Carta de las Naciones Unidas, los Estados se ven imposibilitados para componérselas y solucionar sus controversias por ese medio mediante conflictos armados.

Por lo tanto y realizada brevemente la explicación del análisis que precede en estas líneas, puede llegarse a la conclusión de que el ‘jus ad bellum’ se ha visto eclipsado, de modo que lo que todavía permanece del derecho de la guerra se encuentra en los dos cuerpos de normas como son el Derecho de Ginebra y Derecho de La Haya, ambos forman el derecho ajustable en la guerra.

Así, de los criterios del derecho internacional clásico de la guerra únicamente quedan las propias al transformar el conflicto armado, en este momento ilícito, digamos, que en más humano, por lo que concierne a su ensanche, mediante las violaciones del derecho de La Haya y el Derecho de Ginebra, tendentes a salvaguardar por encima de todo a sus víctimas.

Las normas del derecho de la guerra que continúan vigentes son las que forman el DIH y éste literalmente se detalla como “el cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados por el conflicto”. Determinado de este modo el DIH, es parte integrante del DIP, ocupando el lugar del cuerpo de reglas que precedentemente se conocía con la designación de derecho de la guerra.

Si nos interpelásemos en qué reside el DIH, puede indicarse que prosigue mostrando poco más o menos las mismas tipologías que el derecho clásico de la guerra. Así, hay normas consuetudinarias ratificadas por tratados multilaterales y fórmulas que eran parte de un tratado y que, mediante su aprobación general por la Comunidad Internacional, han conseguido obtener el valor de normas consuetudinarias.

Principalmente es el caso de numerosas normas del derecho de La Haya, para las cuales sería redundante pretender saber si se encuentran en vigor total o por partes, como derecho convencional, puesto que desde que se sancionaron los Convenios de La Haya, el andamiaje de la Comunidad Internacional que los confeccionó se ha retocado ampliamente.

Por ende, desde 1864 y en lo que corresponde al Derecho de Ginebra, el derecho consuetudinario ha conllevado a este respecto reformas y mejoras significativas, a los que se han ido agregando compases de naturaleza estrictamente convencional. El procedimiento de trabajo del DIH ha ido implementándose a través de una sucesión de tratados multilaterales por lo general usados con el nombre genérico de Convenios de Ginebra. De ahí, que en 1906, se perfeccionó el Convenio de 1864 para finalmente acomodarlo a las nuevas reglas de los Convenios de La Haya de 1899.

Tras la Primera Guerra Mundial o Gran Guerra (28-VII-1914/11-XI-1918), pareció ineludible amplificar una vez más el marco del derecho humanitario, y en el año 1929 se agregó a la nueva adaptación del Convenio concerniente a los heridos y los enfermos otro tratado, al objeto de normalizar jurídicamente la prescripción de los prisioneros de guerra.

Por último, en 1949, cuando la Segunda Guerra Mundial (1-IX-1939/2-IX-1945) hacía percatarse en la conciencia de la Comunidad Internacional la eventualidad ocasionada por las muchas consternaciones de otras categorías de víctimas, se suscribieron los cuatro Convenios de Ginebra que pasan a convertirse en la categorización integra del DIH.

En el primero de los Convenios se sistematiza el amparo de los heridos y enfermos en caso de conflicto armado internacional en tierra; el segundo, asume como designio la protección de los heridos, enfermos y náufragos en caso de conflicto internacional en el mar; por el tercero se ejerce el trato y el estatuto a los prisioneros de guerra; y en el cuarto, se salvaguarda a los civiles en los territorios ocupados y a los extranjeros en la demarcación del Estado beligerante.

Interesa incidir que numerosos Estados son Partes en estos cuatro Convenios, lo que incumbe a la mayor colectividad convencional de Estados, si se prescinde la que constituyen los Estados Parte en la Carta de las Naciones Unidas. Lo que nos permite poder especificar en mayúsculas que el DIH se trata de un derecho internacional universal.

Además, en estos cuatro Convenios se plasma un apartado común que corresponde al Artículo 3, previéndose en él la probabilidad de profundizar en la aplicación de los Convenios, más allá del entorno del conflicto armado internacional interestatal, a fin de que los principios esenciales de este derecho se empleen en caso de conflicto no internacional.

Llegados a este punto de la disertación, la tesis del lugar que destina el DIH en el conjunto del DIP es especialmente complejo, cuándo se trata de examinar los paralelismos entre ese derecho y el sistema de la protección de la persona que resulta de los instrumentales internacionales de los derechos humanos.

Desde que en 1948 se aprobase la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), y durante la creación de las herramientas universales de ese derecho, afloraron innumerables interrogantes teóricas y desarreglos prácticos acerca del pertinente medio de aplicación de la DUDH y del DIH.

Al hilo de lo anterior, la Conferencia de Derechos Humanos (22 de abril al 13 de mayo de 1968) emplazada en Teherán por las Naciones Unidas, resulta llamativa para la concepción de las relaciones entre DUDH y DIH. En su Resolución XXIII, la Conferencia realzó al pie de la letra “que la paz es la primordial condición para el pleno respeto de los derechos humanos, y que la guerra es la negación de ese derecho”, y que como resultante, es crucial abordar que las formas humanitarias ajustables en contextos de conflicto armado sean calificadas como reglas que son parte integrante de los derechos humanos. De esta manera, se adquirió el concepto de derecho humanitario como “derechos humanos en período de conflicto armado”.

“Los civiles de la Franja de Gaza no sólo no son objetivos legítimos, sino que además están salvaguardados por el Derecho Internacional Humanitario mediante la regla de proporcionalidad”

Mismamente, no puede soslayarse el alcance que toma el DIH. A pesar de la negativa formal de acogerse a la fuerza, perjudican repetidamente a la Comunidad Internacional los conflictos que originan otras clases de víctimas. Aunque pudiera parecer que el DIH habilita la presencia de conflictos armados, únicamente se trata de una apariencia improcedente, porque nadie tiene el más mínimo interés en que la fuerza adoptada indebidamente lo sea, al margen de toda regla o control. La meta principal del DIH es tratar dar oídos a la voz de la razón en circunstancias en que las armas enmudecen la conciencia de los hombres, recapitulando que cualquier ser humano, sea del bando que sea, sigue siendo una persona digna de todo respeto y compasión.

Simultáneamente, es un desafío y una profunda convicción en la cordura del hombre que fundamenta este derecho. En este aspecto, el DIH procede de la solidaridad humana, aunque se administre en realidades en que los seres humanos omiten por completo de que todos forman parte de la humanidad.

Del mismo modo y en este sentido, el DIH puede ser una variable de paz en la medida en que da un toque de atención al género humano, aunque sólo sea describiendo los escenarios que intenta pautar, cuáles pueden ser las calamidades y devastaciones de un conflicto armado.

Para terminar, el DIH y la DUDH son suplementarios desde la disyuntiva del referido espacio de superposición. Igualmente no se debe dejar en el tintero en la configuración más amplia de la resolución común de esos dos cuerpos de reglas, que ambos provienen de un mismo interés de la comunidad humana: el respeto de la dignidad del hombre por encima de todo.

En consecuencia, es imprescindible comprender que el DIH no se ocupa de las razones para encaminarse a la guerra ni de la legalidad de llevarlo a término. Eso se encauza por la Carta de las Naciones Unidas y la propia práctica de los Estados miembros. A este tenor, los quebrantamientos de las leyes de la guerra son manifiestamente dificultosas de encarar y pueden verse malogradas por la carencia de cooperación de las partes involucradas.

Dicho esto y enfocándolo a la crisis en Oriente Medio tras el ataque de Hamás al territorio de Israel, la protección de la población civil atrapada en un conflicto bélico pende fundamentalmente de tres componentes: primero, los civiles deben inhibirse de luchar; segundo, la parte que inspeccione a la población civil no debe llevarla a un mayor riesgo de padecer daños empleándola como escudos humanos; y tercero, la fuerza atacante ha de ser precavida para eludir o disminuir al mínimo el guarismo disparatado de víctimas mortales al atacar objetivos.

Con lo cual, los civiles de la Franja de Gaza no sólo no son objetivos legítimos, sino que además están salvaguardados por el DIH mediante la regla de proporcionalidad. Esta norma condena un acometimiento contra un blanco militar que previsiblemente pueda ocasionar víctimas civiles extremadas o desmedidas en relación con la superioridad que se espera conseguir de la demolición de dicho objetivo.

En el caso de la Franja de Gaza, esta norma demanda que antes de iniciar un ataque, las Fuerzas de Defensa de Israel examinen minuciosamente y comprueben el efecto presumible sobre la población civil. Si parece que el ataque producirá cientos por miles de víctimas, debe suspenderse inmediatamente.

Dada la concentración y densidad urbana de la Franja de Gaza, será considerablemente complicado para los israelitas esquivar una cantidad imponente de fallecidos y heridos, incluso cuando recurran a armas de precisión. Y mucho menos, esta labor será inalcanzable, si Hamás monopoliza a sus civiles y ahora a rehenes para preservar objetivos militares.

Aunque Israel es el principal responsable de evitar las muertes en sus bombardeos e inminente ofensiva terrestre, la capacidad de Hamás para declarar que la hondonada de proyectiles constituyen un crimen de guerra, se vería aminorada si pone intencionadamente a su propia población en riesgo.

Finalmente, aunque Israel cumpla con su obligación de prevenir con antelación de un posible ataque en el Norte de Gaza, esta encrucijada permanece insalvable. Claro, que ¿dónde pueden ponerse a salvo a tantísimas personas cuando los límites fronterizos están cerradas a cal y canto y, a su vez, se continúan acometiendo flagrantemente objetivos militares? La ayuda a la población civil no puede convertirse en un arma arrojadiza de guerra, como tampoco en un medio de negociación y proporcionar su acceso lo antes posible es de obligado cumplimiento.